Referat Herbst 2009: „Reformbedarf im Familienrecht – Ausblicke?“

Sehr verehrtes Publikum ! Mein Name ist Alexander Heumann. Ich bin Fachanwalt für Familienrecht in Düsseldorf.
Nachdem Sie schon Überblicks-Referate zum neuen Familienverfahrensrecht gehört haben, möchte ich Sie nicht mit viel Wiederholung traktieren.  Das mir vorgegebene Thema lautet ja auch „Reformbedarf – Ausblicke“.  „Ausblicke“ – also Prognosen – sind bekanntlich schwierig, weil sie die Zukunft betreffen.
Auch bei „Reformbedarf“ habe ich erst mal geschluckt, Gerade eben ist ja erst eine Flut von familienrechtlichen Reformen über uns hereingebrochen. Wird vom Gesetzgeber nicht zuviel erwartet ? Zumindest in der Praxis sind die handelnden ´Professionals´ (Richter, Jugendamt, Sachverständige, Verfahrensbeistand, Anwälte etc.) z. T. wichtiger, als der genaue Wortlaut der Paragraphen – schon weil Gesetze naturgemäß unbestimmt sind und in der Praxis häufig nicht beachtet werden.
Vielen glauben ohnehin, die Familienjustiz sei eine Art irreparables Auslaufmodell. Die Zukunft läge im außergerichtlichen Schlichtungswesen, in der Beratung, in der Mediation. Sollten die konfliktbeteiligten Eltern nicht besser in sich gehen und selber ihre Konflikt-Suppe auslöffeln – statt immer nach dem Gesetzgeber zu rufen und die Gerichte zu behelligen ? Die Justiz könne naturgemäß die den kindschaftsrechtlichen Streitigkeiten zugrundeliegenden – im Kern menschlichen – Konflikte und Probleme nicht lösen. Im Gegenteil: Sie schade, sie sei eine „Falle“ proklamierte z. B. ein Dipl.-Psychologe vor einigen Jahren in der Fachzeitschrift KindPrax: Machen Recht und Justiz nicht alles nur noch schlimmer ? Bauschen sie nicht die Konflikte erst künstlich auf ? Führen sie nicht zu unnötigen langjährigen Grabenkriegen ? Dasgleiche hat man auch der Psychoanalyse schon vorgeworfen: Dass sie die Krankheit sei, für deren Lösung sie sich hält.

Hier wie dort gilt m. E.: Die Kirche im Dorf lassen und das Kind nicht mit dem Bade ausschütten ! Man denke an die alte Volksweisheit: „Niemand kann in Frieden leben, solange der Nachbar es nicht will“. Zur Einigung gehören bekanntlich immer 2 Seiten. Nur unausgewogenes Recht kann sich als „Falle“ für Betroffene auswirken ! Man erinnere sich nur an die dunkle Frühgeschichte des Kindschaftsrechts vor der Kindschaftsrechtsreform 1998: Nichteheliche Väter hatten praktisch kein Besuchsrecht. Man stelle sich vor, der Gesetzgeber hätte die seinerzeitigen schrecklichen Normen bis heute nicht geändert ! Auch Justiz-Unrecht kann ´krank´ machen ! Viele Psychologen berichten hiervon aus ihrer Praxis – auch heute noch ! In einer solchen Situation ist es sicher vernünftig, Gesetze oder richterliche Vorurteile zu verändern – statt die Konfliktbeteiligten nur an Psychologen und Mediatoren zu verweisen.

2. Sehr verehrte Damen und Herren !

Der Familien-Kongress hier in Halle steht für ein zentrales Anliegen: Den von Trennung und/ oder Scheidung betroffenen Kindern sollen – so weit wie möglich – beide Elternteile als zentrale Bezugspersonen erhalten bleiben. Und das mit möglichst wenig elterlichem Streit.

a) Apologeten einer vaterlosen Gesellschaft bestreiten schon die Richtigkeit des erstgenannten Ziels. Aber empirische Kriminologie und psychoanalytische bzw. entwicklungspsychologische Forschung belegen: Leibliche Eltern bieten statistisch gesehen größere Gewähr als Stiefeltern dafür, dass ihre Kinder nicht Opfer von Verwahrlosung oder Misshandlung werden. Und: Neben der Mutter ist auch der leibliche Vater wichtig für die psychische Entwicklung von Kindern zu glücklichen und nützlichen Mitgliedern der Gesellschaft, die nicht durch Süchte oder Delinquenz auffallen, also evtl. zu Tätern werden. Beide Befunde legen eine überragende Bedeutung des Umgangsrechts für das „Kindeswohl“ nahe.

b) M. E. gilt das jetzt – nach der Unterhaltsrechtsreform 2008 – erst recht: Nun muss der Residenzelternteil – meistens die Mutter – deutlich früher, nämlich ab dem 3. Geburtstag des Kindes – wieder ins Erwerbsleben eintreten. So dass auch dessen Verfügbarkeit für das – ohnehin durch die Trennung der Eltern belastete – Kind keineswegs mehr gesichert ist. Zudem sollen bis zum Jahr 2013  750.000 Krippenplätze für Kinder unter 3 Jahren bereitgestellt werden. Man schätzt mittlerweile den zukünftigen Anteil fremdbetreuter Kinder unter 3 Jahren auf bis zu 55% (FAZ v. 14.4.2007). Anlaß für die Deutsche Psychoanalytische Vereinigung, in einem Memorandum vor Gefahren zu warnen, wenn die Krippenreife – analog zur „Schulreife“ – nicht indiviudell beurteilt wird – sondern pauschal mittels weltanschaulich unterfüttertem ´Prokrustesbett´.

c) Obwohl der Gesetzgeber schon bei der Kindschaftsrechtsreform 1998 festgelegt hat, dass der Umgang mit beiden Elternteilen „in der Regel“ dem Kindeswohl dient, gibt es bis heute Kontroversen hierüber unter dem Motto: ´Nicht Umgang um jeden Preis; schon gar nicht gegen den Willen des Kindes´(!). Das wirft die alte Frage auf, wie mit möglicherweise manipuliertem Kindeswillen umzugehen ist – Stichwort: „Elterliches-Entfremdungs-Syndrom“ /´PAS´. Ich werde hierauf später noch eingehen.

II. Nun hat der Gesetzgeber mit der aktuellen Reform das Vorrang- und Beschleunigungsgebot in Kindschaftssachen eingeführt:

1. Spätestens 1 Monat nach Verfahrensbeginn „soll“ ein Erörterungstermin mit den Beteiligten stattfinden.

2. Falls es hier nicht zu einer Einigung der Eltern kommt, “hat das Gericht mit den Beteiligten den Erlass einer einstweiligen Anordnung zum Umgangsrrcht zu erörtern“.[1] Nach der Gesetzesbegründung sollen hierdurch „Verfahrensverzögerungen verhindert werden, die durch eine Beratungsanordnung oder sachverständige Begutachtung unvermeidlich entstehen und für das Kindeswohl abträgliche Situationen herbeiführen oder sogar vollendete Tatsachen schaffen. In umgangsrechtlichen Verfahren wird es dabei insb. darum gehen, einer Entfremdung zwischen dem Kind und der den Umgang begehrenden Person während des Laufs des Verfahrens entgegenzuwirken.“ Offensichtlich wollte der Gesetzgeber Eltern-Kind-Entfremdung durch frühzeitige Intervention möglichst von vorne herein vermeiden. Hierzu wurden 3 wesentliche Elemente der ´Cochemer Praxis´ in Gesetzesform gegossen:

  1. früher erster Erörterungstermin;
  2. keine schriftsätzliche Vorbereitung dieses Termins;
  3. Gewisser „Druck auf die Eltern“, sich zu einigen.

Das ist alles erfreulich und wichtig: Denn: Im sorgerechtlichen Streit gilt ja vielerorts unverändert die Doktrin der „beiderseitigen Kooperationsbereitschaft“ als Voraussetzuung für den Erhalt gemeinsamer Sorge.

Noch schlimmer: Wenn der Residenzelternteil – also der Elternteil (ET), bei dem das Kind nach der Trennung lebt – nicht kooperiert, wird er häufig hierfür noch mit der Übertragung der Alleinsorge quasi belohnt (Beispiel: BGH FamRZ 2008, 592). Das ist eines der größten Probleme im Dt. Kindschaftsrecht. Denn der so bestärkte ET gerät nun erst recht in Versuchung, das Umgangsrecht zu beschneiden bzw. das Kind hinter den Kulissen spüren zu lassen, was er von Besuchskontakten zum anderen ET hält: Häufig wenig !

Hier erleichtert es nun der frühe Termin, der geradezu verführerischen Macht des Residenzelternteils – egal ob Mutter oder Vater (!) – entgegen zu wirken. Der Richter kann im Termin notfalls frühzeitig verdeutlichen: Kein Elternteil hat exklusives Besitzrecht am – nach wie vor gemeinsamen – Kind. Soweit – so gut !

4. Bei aller Richtigkeit solch hehrer Ziele wie „Neuorganisation der Familie nach der Trennung“: Diese dürfen nicht als Voraussetzung für das Umgangsrecht betrachtet werden ! Was Beratungseuphorie m. E. übersieht, ist Folgendes: Diejenige Konfliktpartei, die sich am rechtlich am ´längeren Hebel´ sieht, wird stets weniger bereit sein, sich auf einen fairen, offenen Kommunikationsprozess einzulassen ! Diese psychologische Gesetzmäßigkeit ist wohl so alt wie die Menschheit. Sie gilt selbstverständlich auch im Trennungskonflikt der Eltern.

Daher meine These: Funktionierende Beratungskultur und funktionierendes außergerichtliches Schlichtungswesen kann auch im Kindschaftsrecht nur insoweit entstehen, als Recht und Justiz beide Elternteile gleichberechtigt behandeln und die überbordende Machtfülle des Residenzelternteils im Trennungskonflikt ausbalancieren ! Begrenzung der Macht des allzu Starken war immer schon Daseinsgrund und vornehmste Aufgabe des Rechtsstaats – und ist seit jeher charakteristisch für sog. zivilisierte Gesellschaftsformen.

5. Wie gehen Familiengerichte mit dem neuen Beschleunigungsprinzip um ?

a) Es ist schon am 12.Juli 2008 vorab  –quasi heimlich – in Kraft getreten. Deshalb gilt es auch für alle Altverfahren, die seither bei Gericht anhängig sind. Praktische Realität erlangt es aber erst jetzt, wo alle darüber reden und schreiben.

b) In der FamRZ wurde dazu aufgerufen, das B-Gebot in Umgangssachen – gegen den klaren Gesetzeswortlaut – eng auszulegen. Es soll z.B. nicht gelten, wenn ein Besuchsrecht an sich gewährt wird – und lediglich ausgeweitet werden soll.

Ach ? Und wenn das Kind nach der Trennung nun schon 1 Jahr gewohnt ist, seinen Vater häufig zu sehen, häufig bei ihm zu übernachten etc. – und die Mutter plötzlich einen neuen Freund hat oder wegzieht und den Umgang nun deshalb per kaiserlichem Dekret auf 2 X im Monat herabsetzt ? Dann soll kein Eilbedürfnis bestehen ? Es fragt sich, wo nach dieser Auffassung denn die Grenze liegen soll: Bei 1 Stunde pro Monat ?

c) Ein Richter äußerte sich verärgert über den Zwang zum frühen Termin und beklagte, dass er in einem so frühen Verfahrensstadium noch keine fundierte Entscheidungsgrundlage hat.  Auch das Jugendamt, an dessen Votum sich Richter gerne anlehnen, verfügt zu diesem Zeitpunkt noch kaum über belastbare Informationen. Aber: Eine bereits verfahrensabschließende, streitige Entscheidung soll zu diesem Zeitpunkt i.d.R. noch gar nicht getroffen werden.

Und wenn, dann nur, wenn wesentliche Verfahrensgarantien eingehalten werden: Wichtig ist z.B., dass das Gericht schon den frühen Termin sorgfältig protokolliert, und nach dem Termin Gelegenheit zur schriftl. Stellunnahme gibt.[2] Andernfalls kann das OLG zurückverweisen. Wie es das Berliner KG in einer der ersten OLG-Entscheidungen zum neuen Beschleunigungsgebot getan hat.[3] Beschleunigungsprinzip bedeutet also nicht „kurzer Prozeß“ !  Sonst kann es sich in sein Gegenteil verkehren.

6. Das Beschleunigungsgebot gilt nach dem Gesetz in jeder Lage des Verfahrens. Es fragt sich daher, was nun eigentlich mit dem Rechtsinstitut der einstweiligen Eil-Anordnung ist. Man diskutiert, ob es nun an Bedeutung verloren hat. – Ich meine: Nein !

a. Zunächst einmal gilt das Beschleunigungsgebot nicht für alle Kindschaftssachen, sondern nur für solche, die Aufenthalt, Umgang, Herausgabe oder Gefährdung des Kindes betreffen. Man braucht einstweilige Anordnungen also z.B. weiterhin bei eilbedürftigen schulischen oder gesundheitlichen Angelegenheiten des Kindes

(Beispiel: Die Eltern können sich nicht einigen, auf welcher Schule das Kind angemeldet werden soll).

b. Aber auch in umgangsrechtlichen Streitigkeiten bleiben Eilanträge wichtig. – Aus 3 Gründen:

(1) „Erstens: Klare zeitliche Vorgaben gibt es jedoch nur für den 1. Termin. Danach erlangen Einstweilige Anordnungen an Bedeutung.

(2) „Zweitens: Bei Anträgen auf einstweiligen Umgangsbeschluss wird ein Eilbedürfnis nunmehr gesetzlich vermutet. Das muss also nicht mehr vom Antragsteller begründet werden. Bisher sind viele Eilanträge gerade an diesem Problem gescheitert ! Jetzt kann der Richter also nicht mehr sagen:

„Warten Sie das Hauptsacheverfahren ab, ich sehe kein Eilbedürfnis !“

(3.) „Schließlich: Da Eil-Anordnungen nun auch ohne gleichzeitig anhängiges Hauptsacheverfahren beantragt und erlassen werden können, kann man sich ein langwieriges Hauptsacheverfahren mit teurer Sachverständigentätigkeit u. U. ganz sparen bzw. dieses für erledigt erklären.  Nämlich dann, wenn die Eilanordnung sich in der Praxis bewährt.

Es fragt sich, wie taktisch zu verfahren ist, wenn alle Optionen zum Umgangsrecht ausgeschöpft werden sollen ?

(1) Zunächst sollte man das Hauptsacheverfahren anhängig machen – und im frühen Termin eine gütliche Einigung anstreben. Wenn das nicht gelingt: auf den Erlaß einer einstweiligen Anordnung von Amts wegen drängen.

(2) Erfolgt diese nicht, sollte zusätzlich noch das Eilverfahren ´hinterhergeschoben´ werden – mit einer weiteren verfahrenseinleitenden Antragsschrift. Für dieses weitere, eigenständige Verfahren gilt wiederum das Beschleunigungsgebot.

(3) Indes ist die mündliche Verhandlung in Eilverfahren freigestellt.[4] Was, wenn der Eil-Antrag zum Umgang ohne mündliche Verhandlung abgeschmettert wird ? Dann kann – wie bisher auch – beantragt werden, diese kurzfristig nachzuholen.

(4) Aber: Wird der Beschluss nunmehr nach mündlicher Verhandlung bestätigt, gibt es hiergegen nach wie vor keine Beschwerdemöglichkeit ! Das ist bedauerlich und inkonsequent !

III. Was ist eigentlich mit der Kindesanhörung ?

1.

a. Das BVerfG hat in den letzten Jahren die grds. Pflicht zur Kindesanhörung – für alle Kinder ab 3 Jahren – hervorgehoben und betont: Es reicht nicht aus, wenn das Kind durch Verfahrensbeistand oder Sachverständige angehört wird. Das muss auch durch den Richter selbst geschehen.

b. Aber: Muss das Kind schon im frühen 1. Termin angehört werden ?

Fehlanzeige ![5] In der Fachliteratur wird das zurecht als „großer Mangel“ der Novelle bezeichnet. Denn der Richter kann in – oder nach – dem frühen Termin keine einstweiligen Anordnung erlassen, wenn er das Kind nicht angehört hat ![6] Also muss er dann extra einen weiteren Verhandlungstermin anberaumen, um das Kind anzuhören.

Außerdem: Kinder sollten so früh wie möglich angehört werden. Weil sie dann – hoffentlich – noch – relativ – unbeeinflußt und frei von Manipulation ihres Willens sind.

Und die Gefahr einer Fehlentscheidung im Ganzen ist schwerwiegender, als die Gefahr einer einmaligen Belastung des Kindes durch seine persönliche Befragung (Koeppel, DAVorm 2000, 640). Deshalb sollten Richter schon in der Ladung zum 1. Termin anordnen, dass das Kind von den Eltern mitzubringen ist. Wenn die Eltern sich nicht einigen können, kann das Kind dann noch im selben Termin gehört werden. Das Beschleunigungsprinzip spricht eindeutig für diese Vorgehensweise !

2. Nach der bekannten Formel des BVerfGs ist der „Wille des Kindes beachtlich, soweit er mit seinem Wohl vereinbar ist“. (Das Wetter ist schön – außer es regnet heftig). Die Crux ist, dass eine Manipulation des Kindeswillens schwer nachweisbar ist. (Manche halten sie auch für normal und daher für zulässig bzw. unbeachtlich). Und wenn sie mal offensichtlich wird, niemand so recht weiss, was zu tun ist.

Zumal das sog. elterliche Entfremdungssyndrom (bekanntes Akronym: ´PAS´) im deutschsprachigen Raum seit vielen Jahren durch herabsetzende Fachartikel verunglimpft wurde. Frau Prof. Bruch behauptete z.B., PAS sei statistisch unbedeutend und wissenschaftlich betrachtet Unsinn. 2005 erschien demgegenüber ein empfehlenswerter Aufsatz von Prof. Warshak, der sich sehr detailliert mit den Einwänden gegen PAS auseinandersetzt („Eltern-Kind-Entfremdung und Sozialwissenschaften. Sachlichkeit statt Polemik“, in: Zentralblatt für Jugendrecht (ZfJ) 2005, 186 f.).
Warshak stellt insbesondere 5 Dinge klar:

(1) Kinder sind manipulierbar ! Insb. jüngere, ab 3 Jahren !

(2) Das Syndrom meint nicht allgemein Eltern-Kind-Entfremdung (die grundsätzlich verschiedenste Ursachen haben kann), sondern eine spezielle. Form hiervon: Nachhaltige, irreale Ablehnung eines Elternteils, die jedenfalls auch auf den negativen Einfluß des anderen Elternteils zurückzuführen ist. Schon nach Gardner sollte die Diagnose „PAS“ nur für solche Fälle reserviert bleiben.[7]

(3) PAS will in erster Linie den inneren Zustand von Kindern beschreiben, die – was nicht für alle Kinder gilt – irreale, nachhaltige Ablehnung eines ETs entwickeln, wenn sie dem negativen Einfluss des anderen ETs ausgesetzt sind.

(4) Es ist in der Welt von Medizin und Psychologie allg. üblich und nützlich, ein „Syndrom“ auch dann zu diagnostizieren, wenn damit noch nicht alles über ursächliche Mechanismen und Behandlungsmethoden gesagt ist, viele Fragen also noch offen sind. Die wissenschaftstheoretische Auffassung der Kritiker, die Diagnose ´PAS´ deshalb als „ungültig“ zu vermeiden, ist nicht haltbar.

(5) Schließlich: Wenn erwachsene Menschen sich an ihre psychisch oder körperlich misshandelnden Partner gleichwohl binden, will man wenn irgend möglich intervenieren, um diese zu schützen, obwohl deren Selbstbestimmungsrecht entgegensteht. Hier möchte man den ´familiensystemischen´ Ansatz, der keinen Täter und kein Opfer kennt, sondern nur das familiäre System als solches verantwortlich macht, also – zurecht – relativieren.

Aber wenn Kinder betroffen sind, soll das nicht gelten ? Das ist widersprüchlich ![8]  Denn auch Manipulation des Kindes ist eine Form der – i.d.R. fahrlässig begangenen – psychischen Misshandlung (die nach § 1631 BGB eigentlich „unzulässig“ / also verboten ist).

Auf Warshaks Aufsatz hat keiner der vielen Kritiker geantwortet.

e. Im Gegensatz zum BVerfG wird das PAS vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in Straßburg schon seit 10 Jahren ausdrücklich anerkannt.[9]

Und das BVerfG hat seinerseits im Fall „Görgülü“ betont, dass auch in Kindschaftssachen die völkerrechtlichen Verpflichtungen Deutschlands für Justiz und Behörden als innerstaatliches Recht beachtlich sind, – als da wären:

–        die Europäische Menschenrechtskonvention (insb. Art 8 EMRK, Recht auf Achtung d. Familien-Lebens)

–        und die hierzu ergehenden Entscheidungen des EuGHMR.

Diese völkerrechtlichen Verpflichtungen gelten nicht nur für Fälle mit Auslandsbezug, sondern auch für reine Inlandsfälle. Unser GG weist auf sie hin.[10]    Aber das ist unzureichend ! Haben Sie schon mal einen Familienrichter gesehen, der im Gerichtstermin das Grundgesetz aufschlägt ? Eben !

Erfreulich wäre daher ein deutlicher gesetzlicher Hinweis im fam.-rechtl. Teil des BGB, dass die Entscheidungen des EuGMR beachtlich sind !

IV. Ich komme jetzt zu sprechen auf die Zwangsvollstreckung von Umgangsbeschlüssen: Die praktisch fehlende Vollstreckbarkeit von Umgangsbeschlüssen ist eins der größten Probleme des dt. Kindschaftsrechts – und wurde auch schon vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte moniert. Hier hat sich durch das FamFG Wichtiges geändert:

a. Die bisher vor jeder Festsetzung von Zwangs- bzw. Ordnungsgeld stets zu erfolgende „Androhung“ ist jetzt nicht mehr erforderlich. Stattdessen soll jetzt in jedem Umgangsbeschluss eine Belehrung erfolgen, welche Folgen bei Zuwiderhandlungen zu erwarten sind; nämlich:

(1) Ordnungsgeld

(2) im Falle dessen Nichtbeitreibbarkeit: Ordnungshaft.

(3) Und letzteres u. U. sogar von vorne herein: Nämlich dann, „wenn die Anordnung von Ordnungsgeld keinen Erfolg verspricht“.[11] Auch darüber muss das Gericht belehren.

„Erfolgversprechend“ ist eine Anordnung von Ordnungsgeld nur dann, wenn Einkommen oberhalb der hohen Pfändungsfreigrenzen – oder pfändbare Habe – vorhanden ist. Vielfach ist das nicht der Fall ! Einem „nackten Menschen kann man bekanntlich nicht in die Tasche greifen“. Man sieht: Allein die Belehrung könnte künftig einen gewissen Abschreckungseffekt haben ! Aber nur, wenn sie korrekt und vollständig erfolgt. Die Anwaltschaft sollte daher darauf drängen !

b. Nichts geändert hat sich allerdings an der Problematik, dass die Verhängung von Ordnungsmitteln ausscheidet, wenn der betr. Elternteil die Zuwiderhandlung nicht „zu vertreten“ hat. Wenn es also – wie so häufig – heißt: „Das Kind will nicht“ !

Man tut z. T. so, als solle dies schon ab dem zarten Alter von 10/11 Jahren vom Kind selbst entschieden werden. Man stelle sich vor, man ließe die Kinder auch selbst entscheiden, ob sie in die Schule – oder zum Zahnarzt möchten !

V. Erstmals ausdrücklich im Gesetz erwähnt ist nun der sog. Umgangspfleger.

Der Umgangspfleger erhält das Aufenthaltsbestimmungsrecht – aber nur zeitlich begrenzt auf die im Umgangsbeschluss bestimmten Besuchszeiten. Auch hiermit soll eine effektivere Durchsetzung des Umgangsrechts ermöglicht werden. Welche Befugnisse ein Umgangspfleger überhaupt hat, bedarf aber noch der Klärung. Er eignet sich insb. für 2 Dinge:

(1) Wenn mit Hilfe eins neutralen Dritten ein Aufeinandertreffen der Eltern bei der Kindesübergabe ganz vermieden werden soll.

Er darf also z. B. das Kind zu den gerichtlich bestimmten Umgangszeiten von der Mutter abholen und zum Vater bringen.

(2) Er kann aber auch schon dadurch positiven Einfluß erlangen, dass er schlicht bei der Kindesübergabe zugegen ist: Dann kann er quasi als ´sachverständiger Zeuge´ dem Gericht (und gfs. dem Sachverständigen) unmittelbar vom Geschehen ´vor Ort´ berichten. Über das man ja bislang bei widerstreitenden Behauptungen nur mutmaßen konnte.

Aber: Soweit die Modalitäten der Übergabe schon im Umgangsbeschluss geregelt sind, darf der UP hiervon nicht eigenmächtig abweichen – auch wenn das zuweilen wünschenswert erscheint: Zu der vielfach in ´Rosenkriegsfällen´ naheliegenden Lösung, den Vater das Kind – statt von der Mutter – direkt von Kindergarten oder Schule abholen zu lassen, muss sich der Richter also schon im Umgangsbeschluss ´durchringen´. Korrektur ist nur in einem aufwändigen Abänderungsverfahren nach § 1696 BGB möglich ! (Meint jedenfalls das OLG Köln – das ´natürlich´ vorher die Sache mit dem Kindergarten abgelehnt hatte …).

VI. 1. Das im September 2009 in Kraft getretene neue FamFG beschäftigt sich dankenswerter Weise auch mit den leidigen Fällen „innerstaatlicher Kindesentführungen“: Darf der hauptbetreuende Elternteil – i.d.R. die Mutter – trotz gemeinsamen Sorgerecht ohne Zustimmung des anderen Elternteils mit dem Kind wegziehen, gfs. ins Ausland ? M. a.W.: Eigenmächtiger Wegzug mit Kind unter Verletzung des Mitsorgerechts des anderen Elternteils – ohne entsprechenden Gerichtsbeschluss. Quasi der ´kindschaftsrechtliche atomaren Erstschlag´: Ein Elternteil ist ´mir nichts, Dir nichts´ mit den gemeinsamen Kindern auf und davon. Mitunter ist in der ersten Zeit nichtmals der neue Aufenthaltsort bekannt. Einwohnermeldeämter erlassen Sperrvermerke zum Schutze des angeblich verfolgten Elternteils – u.s.w.u.s.f.

Soweit „List“ vorliegt, ist das eine strafbare Handlung (Kindesentführung i. S. d. § 235 STGB). Dennoch hat sich seit jeher eine gewisse Praxis fernab von Theorie etabliert. Schnell sind schwer wieder zu revidierende Fakten geschaffen – wenn nicht frühzeitig und beherzt vom Familienrichter eingegriffen wird ! Gerade hier zeigt sich die Bedeutung des neuen Beschleunigungsgebots ! Allenfalls durch rasche Terminierung – und vorläufige Entscheidung – kann das Entstehen einer „vorläufigen Kontinuität“ am neuen Aufenthaltsort schon im Ansatz unterbunden werden. Wenn überhaupt !

Außerdem: Auch der wegstrebende Elternteil kann ja nun die Möglichkeit, in überschaubarer Zeit eine vorläufige gerichtliche Entscheidung zum Sorgerecht herbeiführen. Ein Bedürfnis zu Eigenmächtigkeiten ist daher jetzt erst recht nicht mehr anzuerkennen. Die Gerichte sollten endlich beginnen, diesen entschieden und frühzeitig einen Riegel vorzuschieben.

2. Das soll durch den neuen § 154 FamFG nun erleichtert werden:

a) Wenn der weggezogene Elternteil das Gericht am neuen Aufenthaltsort anruft, darf dieses Gericht die Sache nun an das Gericht des früheren gewöhnlichen Aufenthalts des Kindes abgeben. Das liegt im pflichtgemäßen richterl. Ermessen.

Ein arbeitsüberlasteter Richter wird aber womöglich dazu neigen.

Die Verweisung ist für das andere Gericht bindend. Es kann nicht zurückverweisen.

Das ist gut so, da es sonst zum Hin- und Herschieben von Akten kommen könnte.

b) Aber Ausnahme: Macht der weggezogene Elternteil ein Schutzbedürfnis, insb. häusliche Gewalt des anderen Elternteils geltend, ist keine Abgabe möglich. Dann gilt wie bisher, dass das zuerst angerufene Gericht örtlich zuständig ist und bleibt. Es kann also nach wie vor zum „Wettlauf“ um die örtliche Zuständigkeit kommen.

M. E. eine unnötige Einschränkung. Schließlich haben wir bekanntlich für Fälle von Gewalt oder Drohungen das Gewaltschutz-Gesetz !

d) Die Neuregelung nützt dem zurückgelassenen Elternteil ohnehin nur dann, wenn er Mitinhaber des Sorgerechts (oder wenigstens des Aufenthaltsbestimmungsrechts) ist. Bei nichtehelichen Eltern ist das nach wie vor nur selten der Fall. Denn nach dem Gesetz hat immer noch die Mutter das alleinige Sorgerecht. Meistens kann die nichteheliche Mutter also nach Gutdünken mit dem Kind wegziehen, ohne dass dies einen Eingriff in ihr Sorgerecht nach sich zieht.

e) Man sollte innerstaatliche Kindesentführungen nicht anders zu behandeln, als es das internationale Kindschaftsrecht für Fälle grenzüberschreitender Kindes-entführungen vorsieht: Grundsätzlich wäre nicht nur sofort an das Gericht des bisherigen Aufenthaltsorts abzugeben, sondern sofortige Rückführung des Kindes an sein bisheriges häusliches Umfeld anzuordnen. Ob eine Staatengrenze dazwischen liegt, ist für die Frage des Kindeswohls irrelevant ! Nur so kann man Nägel mit Köpfen machen. Denn auch die Verweisung an das Gericht des bisherigen Wohnorts nützt u. U. nichts, wenn auch dieses Gericht schon nach kurzer Zeit am neuen Wohnort eine sog. „vorläufige Kontinuität“ sieht. Die es dann daran hindert, in geeigneten Fällen dem zurückgelassenen Elternteil vorläufig das Aufenthalts-bestimmungsrecht zu übertragen !

f) Auch in der 2. Instanz werden solche Entsch. z. T. abgesegnet – z. T. ohne erneute mündliche Verhandlung quasi im ´kurzen Prozess´. Weil man dort z. T. den Prüfungsmaßstab schon schematisch – aufgrund „ständiger Spruchpraxis in vergleichbaren Fällen“ – selbst begrenzt nach dem Motto: Grds. keine Aufhebung der erstinstanzlichen Eilentscheidung ((!), – es sei denn, bis zur Hauptsacheentscheidung ist die Gefahr schwerwiegender Unzulänglichkeiten für die Versorgung des Kindes offensichtlich.

g) In diesem Zusammenhang ist ein weiterer großer Mangel der Gesetzesnovelle erwähnenswert: Nach dem FamFG[12] darf in 2. Instanz von Terminierung und mündlicher Verhandlung ganz „abgesehen“ werden, – unter 2 Vss:

– Es wurde schon in 1. Instanz mündlich verhandelt.

– Von einer Wiederholung der mündlichen Verhandlung sind „keine neuen Erkenntnisse zu erwarten“ (!). Kaum zu fassen.

h) Immerhin hat das BVerfG letztes Jahr in einem wichtigen Nichtannahmebeschluss zur vorläufigen, „ertrotzten“ Kontinuität[13] verkündet, dass eine schematische Selbstbeschränkung des Prüfungsmaßstabs verfassungswidrig ist.

Es ging hier zwar um einen Fall, wo der zurückgelassene Elternteil bis zur Trennung sogar Hauptbezugsperson für das Kind war. Das ist natürlich nicht immer bei innerstaatlichen Kindesentführungen der Fall. Aber: Die Entscheidung ist dennoch auch allgemein von großer Bedeutung. Das BverfG. sagt im wesentlichen 2 wichtige Dinge:

1. Die spontane Herausnahme eines Kindes aus seinem bisherigen Lebensumfeld dient im Zweifel nicht seinem Wohl. Insb. dann nicht, wenn der zurückgelassene Elternteil die Betreuung des Kindes übernehmen kann – und will.[14] Wichtig: Dieser muss also nicht vorher schon Hauptbezugsperson des Kindes gewesen sein !

2. Wer eigenmächtig den Aufenthaltsort eines Kindes ohne Absprache mit dem anderen mitsorgeberechtigten Elternteil ändert, macht sich verdächtig im Hinblick auf seine Erziehungseignung. Und diese sei vom Familiengericht auch schon im Rahmen einstweiligen Rechtsschutzes zu beurteilen. Das gilt laut BVerfG insb. dann, wenn der eigenmächtig handelnde Elternteil zunächst keinen Umgang mit dem Kind gewährt (!) – und damit auch noch mangelnde Bindungstoleranz zeigt. Insb. dies könne im Rahmen vorl. Entscheidungen zum Sorgerecht ausschlaggebend für die Frage der Erziehungseignung sein ! So die hehren Worte des BverfG. !

Herr Richter Völker, der dort wissenschaftl. Assistent war, plädiert dafür, in geeigneten Fällen unter Hinweis auf gerade diese Entscheidung und das Beschleunigungsgebot eine Terminierung binnen weniger Tage zu beantragen !

VII. Bedauerlicherweise hat der Gesetzgeber bislang die ´heiße Kartoffel´ des Sorgerechts nichtehelicher Eltern nicht angepackt. Weshalb nach wie vor ohne Mitwirkung der Mutter kein gemeinsames Sorgerecht entstehen kann.

Ohne diese Mitwirkung haben nichteheliche Väter nicht einmal das Recht, von Kindergärten, Schulen, Ärzten oder Kinder-Psychologen schlicht Auskunft über ihr Kind zu erhalten -, solange die Mutter hierzu keine Zustimmung erteilt. Sie sind somit zum ´Zahlesel´ degradiert. In der EU ist man außerhalb des deutschsprachigen Raums fast überall fortschrittlicher !

Ich meine: Zumindest einen Teil des Sorgerechts – jedenfalls aber besagte Auskunftsrechte – müsste jeder Vater ab Geburt eines von ihm anerkannten Kindes innehaben. Das BJM hat Anfang des Jahres einen Forschungsauftrag vergeben, der klären soll, ob die bisherigen Annahmen zu dieser Frage mit der Realität übereinstimmen. Erste Ergebnisse sollen Ende 2010 vorliegen.

VIII. Einige Worte noch zum Wechselmodell:

Die h. M.[15] gibt im Zweifel demjenigen Elternteil das Sorgerecht, der sich gegen das Wechselmodell ausspricht. Ein Wechselmodell könne gegen den Willen eines ET nicht funktionieren. Rechtstechnisch gesehen ist das Wechselmodell daher m. E. allenfalls als erweitertes Umgangsrecht zu realisieren.

Jedenfalls bei kleineren Kindern kommt das Wechselmodell nur in Betracht, wenn die Wohnungen der Eltern nicht allzu weit voneinander entfernt liegen. Aber auch dann kann es nur selten, allenfalls unter 2 Voraussetzungen durchgesetzt werden:

(1) es wurde nach der Trennung schon längere Zeit erfolgreich praktiziert und

(2) das Kind – spricht sich für – seine Fortsetzung aus.

In einem solchen Fall hat das OLG Brandenburg im Juni 2008[16] die per Umgangsbeschluss getroffene Endscheidung der Vorinstanz bestätigt, dass das Wechselmodell weiterzugehen hat. Das Sorgerecht hingegen hat es der Mutter übertragen.

Gegen diese sorgerechtl. Entscheidung hat das BVerfG[17] entschieden, dass bei fortbestehendem Wechselmodell grds. das gem. Sorgerecht aufrechterhalten bleiben sollte – und zurückverwiesen. Das WM wird daher wohl auch künftig wenigstens nicht völlig obsolet sein.

C. Fazit:       „Trennung ohne Streit“ – das gibt es natürlich immer noch nicht für alle . Kinder. Insbesondere die Problematik, wie Justiz und Jugendhilfe mit manipuliertem Kindeswillen umgehen, harrt nach wie vor ihrer Lösung. Der Gesetzgeber sollte z.B. regeln, dass Kinder schon im frühen Termin – und Geschwister grundsätzlich getrennt anzuhören sind. Es fehlt außerdem weiterhin:

–           eine gesetzlich verankerte Untätigkeitsbeschwerde;

–           ein Rechtsmittel gegen die Ablehnung von

Eilanordnungen zum Umgangsrecht;

–           Die Anwendung der bei internationaler Kindesentführung geltenden Grundsätze bei  innerstaatlichen Kindesentführungen.

–           Und – last but not least – das gemeinsame Sorgerecht für nichteheliche Eltern ab Geburt des Kindes !

Zum Schluss haben ich Ihnen noch ein schönes Zitat mitgebracht:

„Verhindert derjenige Elternteil, der die elterliche Sorge hat oder bei dem das Kind wohnt, dass das Umgangsrecht ausgeübt werden kann, so kann der Umgangsberechtigte eine Neuentscheidung darüber verlangen, wer die elterliche Sorge haben soll oder bei wem das Kind wohnen soll.“

Das war ein Zitat aus dem norwegischen Kindergesetz. Wir hier in Deutschland tun uns da etwas schwerer. Dennoch: Insgesamt sieht man bedeutsame

weitere Schritte in Richtung des Ziels, das bereits der Kindschaftsrechtsreform zugrunde lag: Dem Kind soll auch nach Trennung /Scheidung die Bindung an beide Elternteile soweit wie möglich erhalten bleiben ! Ich bedanke mich für Ihre Geduld und Aufmerksamkeit !


[1] § 156 III FFG

[2] (also z.B. nicht in der Ladung so tun, als ging es zunächst nur um eine formlose Aussprache – und dann plötzlich eine streitige Entscheidung treffen)

[3] (KG v. 23.12.2008 NJW-RR 2009,1012 = FamRB 2009, 242).

[4] § 246 II FamFG

[5] Das Kind gehört nicht zu den „verfahrensfähigen Beteiligten“ iSd. § 155 FamFG. Und Kinder ab 14 ?! Auch nicht ! Das Kind hat nach wie vor kein Umgangsrecht ! Das haben nur die Eltern. Es kann also in den ´Trennungsfällen´ keine eigenen Rechte geltend machen – und ist deshalb nicht verfahrensfähig. Anders in Gefährdungsfällen n. § 1666 (§ 157 FamFG).

[6] (§ 156 III FamFG).

[7] Letzterer heißt z.B. den zunächst noch leichten Widerstand des Kindes willkommen – was das Kind natürlich merkt – verstärkt ihn dadurch, und macht ihn damit erst zum Problem.) „PA-Syndrom“ also nur dann, wenn Eltern-Kind-Entfremdung nicht durch das Verhalten des abgelehnten ET, sondern des bevorzugten ET (zumindest mit-) verursacht wurde.

[8] Entspricht auch nicht der Vorgehensweise von Jugendämtern, wenn beide Eltern Zweifel an ihrer Erziehungsfähigkeit auslösen.

[9] Inlands-Fall Elsholz ./. Germany v. 13.7.2000 (DAVorm 2000, 679)

[10] Art 59 II, Art 25, Art 20 III GG

[11] (§ 88 II FamFG: geradezu spannende Gesetzeslektüre !)

[12] (§ 68)

[13] Nichtannahmebeschluss v. 27.06.2008, Az. 1 BvR 1265/08 =ZKJ 2008, 378

= FF 2009, 54 = BVerfG FamRZ 2009, 189 f.

[14] So schon: BVerfG FamRZ 1996, 1267

[15] z.B. 2. Fam.-Senat d. OLG Brandenburg FamRZ 2003, 1949;

bestätigt durch denselben Senat in FamRZ 2009, 1759.

[16] Az. 15 UF 95/07

[17] BVerfG vom 26.06.2009 (Az. 1 BvR 1868/08

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